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Nota de esclarecimento da assessoria jurídica – MP 805/17

 

Confira abaixo a análise jurídica preliminar, solicitada pela Diretoria da ADUnB para o escritório Roberto Caldas, Mauro Menezes & Advogados, sobre os impactos no Regime Próprio de Previdência do Servidor Público das medidas de ajuste fiscal quanto à Medida Provisória nº 805, de 30 de outubro de 2017:

 

No dia de ontem, 30 de outubro de 2017, o então Presidente Michel Temer editou a Medida Provisória nº 805/2017, que dispõe, dentre outros assuntos, acerca da contribuição previdenciária do servidor público titular de cargo efetivo. Segundo o texto da Medida, a partir de 1º de fevereiro de 2018, haverá um aumento da contribuição previdenciária do servidor, de 11% para 14%, dentro das seguintes especificidades: os servidores permanecerão contribuindo com o percentual de 11% até o teto do valor do teto do INSS, que em 2017 corresponde a R$ 5.531,31 (cinco mil quinhentos e trinta e um reais e trinta e um centavos). Sobre o valor de sua remuneração que ultrapassar o teto referido, incidirá a alíquota de 14%.


Nessa sistemática, para os servidores que receberem valores iguais ou inferiores ao teto do INSS, não haverá modificação do percentual contributivo, permanecendo os 11%. Contudo, os servidores que receberem valores maiores do que o teto, serão frontalmente prejudicados. Vale acrescentar que essa medida também implicará no aumento da contribuição dos servidores aposentados, majorando-a para 14%, sobre o valor de sua aposentadoria que ultrapassar o teto do INSS. A contribuição dos aposentados está prevista na Constituição Federal desde 2003 e, agora, além da permanência da sua previsão, determinou-se a majoração da alíquota. Os servidores que forem portadores de doenças incapacitantes também serão obrigados a contribuir com a alíquota de 14%, mas sobre aquilo que ultrapassar o dobro do teto do INSS.


Essa medida tem o nítido propósito de não apenas arrecadar maior valor à título de contribuição previdenciária, mas, também, de fomentar a migração dos servidores públicos ao FUNPRESP (ou ao regime de previdência complementar).


Essa afirmação decorre do fato de que a migração ao FUNPRESP impõe a limitação da aposentadoria futura do servidor ao teto do INSS, o que gera a sensação falsa de que o servidor contribuirá com menor valor. Os servidores que tomaram posse, pela primeira vez, no serviço público federal do Poder Executivo a partir de 04 de fevereiro de 2013 já estão incursos na limitação de seus benefícios previdenciários públicos ao teto do INSS e, para
esses, não haverá acréscimo contributivo.


Entretanto, deve-se frisar que a opção de migração ao FUNPRESP é potencialmente lesiva, na medida em que retira do servidor a possibilidade de receber um benefício público superior ao teto do INSS, aderindo esse servidor ao sistema de previdência complementar. Esse sistema implica na necessidade de acumulação de contribuições previdenciárias a uma entidade privada, que incide sobre a parcela da remuneração que ultrapassar o teto do
INSS, no percentual de 7,5%, 8% ou 8,5%. Contudo, o sistema não gera a garantia real de qual será o valor do benefício futuro. O benefício da previdência complementar é diretamente proporcional ao montante existente na reserva individual do servidor, mas ele também arca com o risco do negócio, na medida em que essa poupança será investida do mercado de investimentos e de capitais. Se esses investimentos não obtiverem o retorno esperado, o prejuízo é integralmente do servidor.


Quanto à Medida Provisória, para além da discussão teleológica sobre a ausência de urgência e relevância, que são pré-requisitos para a adoção de Medida Provisória, é imperioso reconhecer a sua inconstitucionalidade. Isso porque não se pode adotar Medida Provisória para regulamentar artigo da Constituição Federal cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação da Emenda Constitucional nº 32/2001, de 11 de setembro de 2001.


O artigo 246 da Constituição Federal prevê expressamente essa vedação. A lógica de seu texto é o de impor limitação ao poder de tributar, na medida em que repete texto oriunda da Emenda Constitucional nº 06, de 1995, que previu a vedação de adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tinha sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995. Com a adição da EC 32/2001, o artigo 246 determinou que, no período de 1995 a 2001, não se pode regulamentar texto da Constituição que foi alterado nesse interstício.


Quando se trata de contribuição previdenciária dos servidores e servidoras públicos, evidencia-se que a sua imposição, para a formação de um sistema eminentemente previdenciário e contributivo, surge a partir da edição da Emenda Constitucional nº 20, de 16 de dezembro de 1998, alterou o artigo 40 da Constituição Federal para passar a prever que “aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência
de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.”


Como essa previsão não se fazia presente no texto constitucional antes de 1998, é mister que se reconheça que a alteração constitucional que previu, pela primeira vez, a contribuição previdenciária dos servidores públicos ocorreu em 1998, dentro do interregno de 1995 a 2001. A despeito da Constituição ter sido alterada novamente em 2003, com a edição da Emenda nº 41, que originou posteriormente a Lei nº 10.887/2004, é necessário que se reconheça que, na verdade, a contribuição previdenciária dos servidores remonta a período anterior, de 1998, dentro do interregno previsto no art. 246 da Constituição, que veda a adoção de medida provisória para tratar de regulamentação constitucional. Veja que o artigo alterado pela Emenda Constitucional nº 20/1998 é o mesmo artigo posteriormente alterado pela Emenda Constitucional nº 41/2003, razão pela qual evidencia-se a adoção do
tipo previsto no art. 246 quanto à vedação constitucional.


Assim, há clara inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 805/2017, pois ela pretende regulamentar o artigo 40 da Constituição Federal (por intermédio da alteração da Lei nº 10.887/2004), que disciplina a contribuição previdenciária dos servidores públicos, trazida à realidade por meio da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, em afronta ao disposto no art. 246 da Constituição Federal.


Também pode-se arguir a inconstitucionalidade do aumento da contribuição na medida em que ele está desatrelado da observação de critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. A despeito da contribuição previdenciária poder ser majorada, em tese, por intermédio de medida provisória, é imperioso que o aumento de alíquota contributiva esteja dentro de um estudo atuarial prévio, que evidencie essa necessidade. Não se pode promover a modificação da alíquota contributiva por mero capricho governamental, ou despesa circunstancial, com intuito exclusivamente confiscatório, sem que esse aumento tenha correlação direta com um profundo estudo atuarial, impossível de ser realizado em edição de Medida Provisória.


O legislador, em proteção ao contribuinte, instituiu a garantia de que tanto a contribuição quanto os benefícios dependem de avaliação atuarial, nos termos consignados no art. 195, § 5º da Constituição Federal. Esse entendimento foi evidenciado pelo Ministro Marco Aurélio, da ADI nº 790-DF, onde apontou a tese de que o equilíbrio atuarial é um princípio indicador da correlação entre contribuições e benefícios. Promover o aumento de alíquota sem a análise atuarial que a justifique é medida que deve ser afastada, em proteção aos trabalhadores, sob pena de se instituir um adicional sobre a renda do trabalhador, evidenciando o confisco.


A justificativa para o aumento da contribuição para os servidores é meramente financeira, sob o argumento de que é preciso cortar gastos e aumentar a arrecadação. Contudo, o governo deixa de informar que uma das medidas que ocasionou a diminuição de seus cofres e o aumento de seu gasto previdenciário foi justamente a criação de um teto máximo do benefício dos servidores.


Isso porque o regime próprio de previdência dos servidores públicos federais funciona sob a perspectiva financeira da repartição simples, em que vigora o princípio da solidariedade e o pacto intergeracional.

 

Por essa razão, qualquer medida que diminua as contribuições previdenciárias atuais (como é o caso da limitação dos benefícios ao teto do INSS) ou que isente os responsáveis pela dívida pública, diminui o valor corrente arrecadado, aumentando o suposto déficit da previdência.


No RPPS Federal, não se tem a destinação da contribuição previdenciária para uma poupança individual do servidor, mas a utilização de suas contribuições para o pagamento do benefício dos servidores que já estão aposentados, que por sua vez também são obrigados a voltar a contribuir para o sistema.


Para além da diminuição da arrecadação provocada pela limitação ao teto do INSS, é preciso salientar que as entidades de previdência complementar, de natureza privada, criadas para complementar a aposentadoria dos servidores públicos realiza a gestão de cerca de R$ 670 milhões de reais. Caso essas contribuições fossem realizadas ao regime próprio, na alíquota atual de 11% sobre o total da remuneração, corresponderia a um acréscimo contributivo relevante, mas que, na sua ausência, já deveria ter sido assimilado pelo governo na época em que decidiu instituir a previdência complementar.


Não se pode admitir que a restrição de direitos promovida pela limitação dos benefícios dos servidores ao teto do INSS implique em aumento das contribuições para todos os servidores, pois já era previsto que haveria uma diminuição significativa da arrecadação dessas contribuições.


Assim, seja sob o prisma da inconstitucionalidade formal, seja pelo prisma da inconstitucionalidade material, é mister que se reconheça a natureza confiscatória do aumento da alíquota de contribuição dos servidores públicos titulares de cargos efetivos.


Sendo o que tínhamos para o momento, colocamo-nos à disposição para esclarecimentos.


Leandro Madureira Silva
Subcoordenador de Direito Previdenciário
Roberto Caldas, Mauro Menezes & Advogados
Assessoria Jurídica

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